Kritikus Menyebutnya Teokratis dan Otoriter. Konservatif Muda Menyebutnya sebagai Teori Hukum Baru yang Menyenangkan.

Tentu saja, ratusan simposium akademis diadakan setiap tahun di sekolah-sekolah hukum di seluruh negeri, dan sangat sedikit di antaranya yang melahirkan gerakan yang mengubah peradilan federal. Tapi pelajaran dari acara Yale itu jelas: Jika Anda ingin memahami masa depan gerakan hukum konservatif, jangan abaikan konferensi akademis biasa. Jika pemberontakan hukum lain sedang terjadi di Cambridge, tidak ada salahnya berada di ruangan untuk itu.

Asal-usul pemberontakan potensial ini sering ditelusuri ke sebuah esai yang diterbitkan oleh Vermeule Atlantik pada Maret 2020 dengan judul “Beyond Originalism”. Dalam karya itu, Vermeule menyiapkan panggung untuk penghapusan intelektualnya yang lebih luas dari ortodoksi hukum konservatif. Dalam dekade terakhir abad ke-20, Vermeule berpendapat, orisinalisme telah menjadi alat politik yang berguna bagi kaum konservatif, yang memungkinkan mereka “menentang inovasi konstitusional oleh Pengadilan Warren dan Burger. [by] mengajukan banding atas kepala para hakim untuk arti sebenarnya dari Konstitusi itu sendiri.” Tetapi setelah munculnya gerakan hukum konservatif di tahun 90-an dan 2000-an, orisinalisme telah “ketinggalan kegunaannya”, menjadi “penghalang bagi pengembangan pendekatan konservatif yang kokoh dan substantif terhadap hukum dan interpretasi konstitusi.” Alih-alih menawarkan visi yang berani tentang kekuasaan kehakiman, orisinalisme telah menjerumuskan kaum konservatif ke dalam “sejarah kantor hukum yang tendensius dan litigasi tak berkesudahan atas klaim meragukan tentang peristiwa berabad-abad yang lalu”.

Vermeule menciptakan istilah “konstitusionalisme kebaikan bersama” untuk menggambarkan teori alternatifnya, dan dia tidak malu-malu tentang apa yang diperlukan. Tidak seperti orisinalis dan liberal legal, konstitusionalis kebaikan bersama tidak akan “menderita karena kengerian dominasi dan hierarki politik,” dan mereka akan menunjukkan “kesediaan yang tulus untuk ‘moralitas legislatif.’” Sangat kontras dengan konservatif libertarian, konstitusionalis kebaikan bersama akan mendukung “presiden yang kuat memerintah atas birokrasi yang kuat.” Di depan Konstitusi, “Yurisprudensi Mahkamah tentang kebebasan berbicara, aborsi, kebebasan seksual, dan hal-hal terkait [would] terbukti rentan” terhadap tantangan baru.

Dengan negara yang baru saja dikunci oleh pandemi, artikel Vermeule menjadi viral – atau setidaknya sama viralnya dengan esai 2.500 kata tentang yurisprudensi akademik. Di sebelah kanan, kaum konservatif menolak klaim Vermeule bahwa orisinalisme tidak lebih dari instrumen untuk memajukan agenda politik mereka. Di sebelah kiri, kaum liberal memanfaatkan kritik Vermeule sebagai bukti agenda politik yang telah lama mereka klaim berada di balik orisinalisme.

Di kiri dan kanan, komentator menganggap seruan Vermeule untuk “legalisme tidak liberal” baru dengan campuran rasa ingin tahu dan kecurigaan. Dalam tanggapan yang juga dipublikasikan di Itu Atlantik, Profesor hukum Universitas Baltimore Garrett Epps mengecam tesis Vermeule sebagai argumen untuk “ekstremisme otoriter”. Mewakili sudut pandang kanan-tengah, Barnett dengan datar mengamati: “Tampaknya ada sesuatu yang otoriter di perairan Harvard Law School.”

Tetapi visi Vermeule tentang yurisprudensi konservatif yang lebih berotot benar-benar menyentuh sektor-sektor kanan tertentu. Di Pikiran Amerikasebuah jurnal online yang diterbitkan oleh Claremont Institute, sarjana hukum konservatif dan aktivis anti-aborsi terkemuka Hadley Arkes memuji Vermeule untuk “[having] keberanian untuk mengatakan bahwa ada prinsip-prinsip yang ada sebelum teks Konstitusi dirancang.” Beberapa bulan kemudian, seorang pengacara konservatif anonim meluncurkan sebuah blog bernama “Ius & Iustitium” untuk melayani sebagai platform untuk perdebatan teori Vermeule. (Blog, yang mengambil namanya dari kata Latin untuk “benar”, telah menjadi semacam publikasi internal untuk para konstitusionalis kebaikan bersama.)

Perdebatan tentang proposal Vermeule benar-benar memanas musim panas itu, menyusul keputusan kontroversial Mahkamah Agung dalam kasus yang disebut Bostock v. Kabupaten Clayton. Dalam kasus tersebut, Pengadilan memutuskan dengan margin 6-3 bahwa Judul VII Undang-Undang Hak Sipil – yang melarang diskriminasi berdasarkan jenis kelamin – juga melarang diskriminasi berdasarkan orientasi seksual. Pendapat mayoritas ditulis oleh Donald Trump yang ditunjuk dan kesayangan Federalist Society, Neil Gorsuch, yang membenarkan keputusannya dengan menarik “makna publik asli” dari Judul VII, sebuah langkah khas dari analisis orisinalis.

Konservatif adalah apoplektik. Dalam pidatonya di lantai Senat, Senator Josh Hawley (R-Missouri) memperingatkan keputusan tersebut menandai “akhir dari gerakan hukum konservatif … seperti yang kita ketahui.” Dengan membunyikan nada Vermeulian yang jelas, dia menambahkan: “Jika Anda dapat menggunakan tekstualisme dan orisinalisme untuk mencapai keputusan [and] sebuah hasil yang secara fundamental mengubah ruang lingkup dan makna serta penerapan hukum perundang-undangan, maka tekstualisme dan orisinalitas dan semua ungkapan itu tidak banyak berarti sama sekali.”

Meninjau kembali, pidato Hawley mungkin telah berubah menjadi hiperbola, tetapi pada saat itu, hal itu menangkap rasa frustrasi yang semakin besar — ​​bahkan keputusasaan — di antara kaum konservatif hukum muda yang merasa dikhianati oleh penggunaan taktik alat hukum favorit kaum konservatif oleh Gorsuch untuk memajukan politik liberal. sasaran

“Pada praktiknya, banyak pemuda konservatif hukum berpikir, ‘Mengapa kami harus terus mendukung proyek ini?’” kata Joel Alicea, asisten profesor hukum di Catholic University of America. “Ada banyak konservatif hukum yang lebih muda yang lebih terbuka terhadap gagasan alternatif orisinalisme karena mereka sangat kecewa dengan hasil yang dibawa oleh orisinalisme kepada mereka.”

Menyurvei lapangan, banyak dari kaum muda konservatif itu hanya menemukan satu alternatif yang layak: konstitusionalisme kebaikan bersama. Tiba-tiba, teori Vermeule tidak terlihat seperti ocehan seorang profesor hukum pemarah dan lebih seperti peta jalan untuk gerakan yang telah kehilangan Bintang Utara.

Konstitusionalisme Kebaikan Bersama bernada sebagai tindak lanjut Vermeule yang menentukan untuknya Atlantik artikel, tetapi ketika buku itu akhirnya muncul pada bulan Februari tahun ini, hal itu dipandang oleh banyak pendukung Vermeule sebagai sesuatu yang mengecewakan. Alih-alih memperluas klaim pembakar yang dibuat Vermeule di miliknya Atlantik sepotong, buku itu menawarkan eksposisi yang agak kering dan akademis dari proyek intelektual Vermeule yang lebih luas, yang dia sebut “tradisi hukum klasik,” atau singkatnya “hukum klasik”.

Ajaran sentral dari tradisi hukum klasik adalah bahwa tujuan hukum adalah untuk mempromosikan kebaikan bersama dari sebuah komunitas politik — bukan, seperti pendapat kaum liberal kecil, untuk melindungi hak dan kebebasan individu. Seperti yang didefinisikan Vermeule, “kebaikan bersama” menggambarkan serangkaian kondisi politik yang dianggap objektif yang mempromosikan “kebahagiaan dan perkembangan komunitas” – yaitu “keadilan, kedamaian, dan kelimpahan,” yang diperbarui Vermeule untuk konteks abad ke-21 sebagai “kesehatan, keselamatan, dan keamanan ekonomi.” (Dalam salah satu panel di simposium pada bulan Oktober, Michael Foran, seorang sarjana dari University of Glasgow, menyarankan bahwa “pandangan fanatik atau preferensi rasis atau seksis” tidak sesuai dengan gagasan kuat tentang kebaikan bersama; Vermeule, terutama , belum mengatakan sesuatu yang begitu berani.)

Ketika sampai pada interpretasi Konstitusi dan undang-undang, tradisi hukum klasik mengarahkan hakim dan otoritas publik lainnya untuk membaca hukum tertulis berdasarkan apa yang disebut Vermeule “ius” — seperangkat prinsip hukum dan norma moral tidak tertulis yang diambil dari tradisi hukum Barat, yang merentang jauh ke masa Republik Romawi. Dibaca dengan cara ini, kata Vermeule, tujuan utama Konstitusi adalah untuk memastikan bahwa otoritas publik memiliki “otoritas dan kewajiban untuk memerintah dengan baik,” daripada memajukan “tujuan liberal untuk memaksimalkan otonomi individu atau meminimalkan penyalahgunaan kekuasaan. ” Dalam catatan Vermeule, orisinalisme dan konstitusionalisme hidup progresif sama-sama keliru sejauh mereka mengabaikannya iusmemperlakukan Konstitusi sebagai “semacam hukum tanpa pikiran”, seperti yang dikatakan Vermeule.